[음식과 사람 2018-8 P.47 Law Info]

영업정지 처분을 받은 이후 기존 식당 건물이 아닌 곳에서 영업을 했는데, 영업소 폐쇄 명령을 내리는 건 위법한 처분이 아닌가요?

영업정지 명령을 받은 후 원래 신고된 영업장소에서는 영업을 하지 않았다 하더라도 그 인근에서 기존 종업원들이 기존 시설과 집기를 이용해 동종의 영업을 한 경우엔 영업정지 명령 위반에 해당할 수 있습니다.

editor. 문형우 변호사

저는 무단 영업 확장을 이유로 3차례 영업정지 처분을 받았습니다. 3차 영업정지 기간 중에 기존 식당 건물은 폐쇄하고 그곳에서 약 50m 떨어진 인근 계곡에 조리기구 등을 옮겨놓고 천막과 평상을 설치해 저희 종업원들과 영업을 하다 현지 점검에서 적발돼 영업소 폐쇄 명령을 받았습니다.

하지만 저는 원래의 영업장소가 아닌 다른 곳에서 별개의 영업을 한 것이기에 비록 이것이 무허가 영업에 해당될지는 몰라도 영업정지 명령을 위반한 건 아니라고 생각합니다. 그런데도 영업정지 기간 중에 기존 영업을 계속했다는 이유로 영업소 폐쇄 명령을 내린 건 위법한 처분이 아닌가요?

영업정지 기간 중에 있는 업주가 신고된 영업장소가 아닌 다른 장소에서 행한 영업이 기존 영업의 연장인지, 아니면 별개의 영업인지에 관해 판례는 다음과 같은 3가지 기준을 제시하고 있습니다.

첫째는, 기존 업소와의 거리적 인접성입니다. 동일 장소가 아니라도 인접한 곳에서 영업이 이뤄졌다면 기존 상권이나 단골 관계가 계속 유지될 수 있으므로 영업의 동일성을 인정할 수 있는 근거가 됩니다. 본 사례의 경우 귀하께서 영업한 장소도 기존 음식점에서 불과 몇 십 m 떨어진 인접한 곳으로서 거리적 인접성이 인정됩니다.

둘째는, 업종의 동일성 여부입니다. 한식, 양식, 일식 등의 업종 구분상 동일한 업종에 해당하고 메뉴의 유사성이 인정된다면 동일 영업으로 인정될 가능성이 높습니다.

셋째는, 종업원과 시설의 동일성 여부입니다. 종업원을 새로 고용하고 비품을 새로 구입해 영업한 게 아니라 본 사례처럼 기존에 고용돼 있던 종업원들이 식당의 집기와 시설을 옮겨와서 영업한 것이라면 동일 영업으로 볼 여지가 많습니다.

결론적으로, 판례는 위와 같은 기준이 충족되는 경우 식품위생법이 규정하는 ‘영업자가 영업정지 명령을 위반하여 영업을 계속’한 것에 해당하므로 영업소 폐쇄 명령의 대상이 된다고 판시했으며, 본 사안도 이러한 요건이 충족되는 것으로 판단되므로 처분의 위법성을 다투기 어려울 것으로 생각됩니다.