[음식과사람 2023.10. P.60. Labor Info]

editor 김홍민 노무사(노무법인 신승HR)

노동관계법령이 적용되는 사업장으로 상시 사용하는 근로자 수(이하 상시근로자수)를 기준으로 삼는 경우가 많다. 대표적으로 근로기준법은 상시근로자수가 5인 이상인 사업장에 적용되는 것을 원칙으로 하고, 5인 미만 사업장엔 예외적으로 적용되는 규정을 두고 있을 뿐이다.

특히 중대재해처벌법은 2024년 1월 27일부터는 상시근로자수가 5인 이상인 모든 사업장에 전면적으로 적용되므로 상시근로자수의 의미는 더욱 중요해졌다. 그럼 상시근로자수의 구체적 의미는 무엇인가?

근로기준법시행령은 상시근로자수의 산정 방법에 대해 규정하고 있지만 그 의미에 대해선 규정하고 있지 않아 해석에 맡겨져 있다.

대법원은 상시근로자수의 의미에 대해 ‘상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 사업장이라 함은 상시 근무하는 근로자의 수가 5명 이상인 사업장이 아니라 사용하는 근로자의 수가 상시 5명 이상인 사업장을 뜻하는 것이고, 이 경우 상시란 상태를 의미하므로 근로자의 수가 때때로 5인 미만이 되는 경우가 있어도 사회통념에 의하여 객관적으로 판단하여 상태적으로 5인 이상이 되는 경우에는 이에 해당한다(대법원 2000. 3. 14. 선고 99도1243 판결)’라고 판시하면서 상시근로자수의 의미에 대한 해석을 하고 있다.

이에 따라 상시근로자수의 산정기간 중에 출산휴가, 육아휴직, 병가, 정직 등으로 출근하지 않은 근로자라고 하더라도 모두 상시근로자수에 포함되는 것으로 해석했다.

그런데 최근 대법원은 주휴일에 쉬는 근로자의 상시근로자수 포함 여부와 관련한 사건에서 ‘주휴일에 실제 출근하지 않은 근로자를 상시 사용 근로자수에서 제외하여야 해당 사업장의 보통 때의 통상적인 사용 상태를 제대로 반영할 수 있다(대법원 2023. 6. 15. 선고 2020도16228)’라고 판시하면서 주휴일에 쉬는 근로자는 상시근로자수 산정 시 포함되지 않는 것으로 해석했다.

예를 들어 5명의 근로자가 재직 중인 사업장인 경우 기존에 주휴일에 쉬는 근로자도 상시근로자수에 포함하는 것으로 보아 상시근로자수가 5인 이상인 사업장으로 보는 것으로 해석했으나 이번 대법원 판결 취지에 따르면 주휴일에 쉬는 근로자는 상시근로자수에서 제외해야 하므로 상시근로자수가 5인 미만인 사업장에 해당하게 되는 것이다.

이번 대법원 판결은 주휴일에 쉬는 근로자의 상시근로자수 포함 여부에 대해 구체적이고 명확한 해석을 했다는 점에서 중요한 의미가 있다. 다만 이번 판결은 단편적 사안에서의 해석이라는 점에서 앞으로 이와 다른 사안에서도 이번 판결을 원용할 수 있는 것인지와 관련해서는 여전히 논란의 불씨가 남아 있다는 점에서 아쉬움이 남는다.